Buenos Aires, 12 de enero de 2021. La titular del Juzgado de feria n° 3 del fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires, Elena Liberatori, ordenó a la ObSBA que "de manera inmediata proceda a garantizar de manera efectiva la prestación médica indicada a la actora y que le fuera denegada, lo que deberá ser informado al Tribunal en el término de 2 (dos) días hábiles administrativos". Todo ello en el marco de la causa "C., E. M. contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) sobre Amparo – Salud Medicamentos y Tratamientos", Expediente n° 165147/2020-0.

El 15 de diciembre, E. M. C., por derecho propio, solicitó una medida cautelar para que «se ordene a la ObSBA que autorice, reconozca y cubra en un 100% a su cargo la intervención de la totalidad de las prestaciones y tratamientos prescriptos por la médica tratante (…), esto es prácticas de I.C.S.I. (Intra citoplasmic sperm injection), F.I.V. (fecundación in vitro) con ovodonación y eventual criopreservación a realizarse en el Centro Especializado en Reproducción CER y todos los estudios complementarios". Relató que "es afiliada a la ObSBA, actualmente tiene 46 años de edad y se encuentra casada (…), junto a quien comenzó a intentar concebir, y al transcurrir varios años sin poder lograrlo realizaron consultas profesionales". Luego de una serie de análisis, la médica determinó que "la Sra. C. padece un cuadro determinado por Factor Femenino, edad reproductiva avanzada, baja reserva ovárica, que le impide la concepción de un embarazo sin acudir a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad". Explicó que "con dicha documentación asistió junto a su esposo al (…) CER (que es prestador de la obra social) donde la médica tratante evaluó el caso (…), por lo cual prescribió el tratamiento de ‘ovodonación con congelación previa de muestra de semen, congelación embrionaria total y transferencia diferida´". Indicó que "ambos se apersonaron a la obra social demandada para solicitar la cobertura indicada por la médica tratante y les fue denegado de manera infundada".

En el relato que reconstruyó la jueza en sus considerandos, indicó que "previo al tratamiento de ovodonación realizó tratamiento de tres ciclos de alta complejidad con punción ovárica bajo anestesia y transferencia embrionaria". La amparista solicitó en octubre de 2020 la cobertura del tratamiento. El 26 de noviembre de 2020, la obra social denegó la solicitud y alegó que "ha completado los tres (3) tratamientos de alta complejidad correspondientes al programa de fertilización asistida s/ Disp. 267/15, encontrándose lo solicitado: Ovodonación, Columnas de Anexia y Criopreservación de embriones + Mantenimiento. Fuera de la cobertura de la obra social según misma disposición".

La magistrada advirtió que "de continuar con la negativa y el rechazo de la OB.SBA a otorgar el tratamiento indicado podría verse frustrado en forma definitiva la planificación familiar elegida, ya que el simple paso del tiempo impediría la concreción del proyecto de vida planeado, el que dejaría de concretarse en forma definitiva solo porque algunas personas opinan que no corresponde, sin fundamentos médicos ni de ningún tipo según la denegatoria".

La jueza interviniente recordó las normas constitucionales locales (art. 20) y nacionales (art. 33) que garantizan el derecho a la salud integral. Destacó además, el texto del artículo 37 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; y la Ley básica de salud porteña n° 153. Como así también, el artículo 8 de la ley 26.862, de reproducción asistida. Tras la transcripción normativa, señaló que "nada indica que haya una distinción con relación a la amplitud de la cobertura". "No surge que ciertos tratamientos están tutelados y otros, por caso, los solicitados por la amparista, según prescripción médica y no por su antojo, en octubre 2020, estén excluidos", agregó. "De ello cabe inferir que cabe a este caso lo establecido por el principio jurídico de interpretación de la ley que dice que donde el Legislador no distingue, no debe hacerlo quienes están a cargo de su aplicación", completó.

Por otra parte, observó que "la amparista tiene derecho a una decisión fundada". "Tampoco se han cumplido los recaudos del art. 60 de esa norma de procedimiento administrativo, en cuanto a que al tratarse de un rechazo y citar una norma como base, debería haberse transcripto la parte pertinente de la misma. Por cierto, hemos de tener presente que dicha norma establece que esta omisión, no debe perjudicar a la amparista ni habilitará a dársele por decaído el derecho con relación a lo denegado", sentenció luego.

Finalmente, indicó que "si la presente medida no es concedida de manera oportuna, las consecuencias para la vida de los amparistas podrían ser irreparables, en particular en el presente caso donde la edad reproductiva de la Sra. C. constituye un elemento determinante en el tratamiento indicado por los profesionales intervinientes (…). Por otra parte, no puede dejarse de lado en este momento que el pedido cautelar que aquí se formula ha sido efectuado previamente a la propia ObSBA, en abril y octubre de 2019 y en mayo y agosto de 2020. ¿Cuánto tiempo más se puede esperar cuando se trata del reloj biológico?".

Por último, Liberatori agregó que "la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, incorpora la perspectiva de género en el artículo 38, como principio rector de las políticas públicas de la Ciudad y, por ende, la correlativa obligación de tutela por parte de quienes nos hallamos a cargo de responsabilidades de Estado con mandatos constitucionales y convencionales en torno a la eficacia de los derechos fundamentales, como en el presente caso, en que el derecho humano de reproducción ha sido definido como un derecho básico".

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